وصف تجريدي اسناد تجاري و اصل عدم استماع ایرادات

هر سندي كه در قلمرو مدني تنظيم مي شود مبتني بر يك رابطه حقوقي است وقتي اين رابطه حقوقي زايل شد سند نيز اثرش زايل مي گردد بعنوان مثال اسناد اجاره، بيع گوياي يك رابطه حقوقي است كه با فسخ يا اقاله آنها اين اسناد نيز آثار حقوقي خود را از دست مي دهند؛ اما در قلمرو حقوق تجارت همين كه سند تجاري تنظيم شد و به ذينفع تسليم گرديد؛ با زوال رابطه حقوقي سابق، سند از بين نمي رود و اثر آن نيز زايل نمي شود اعم از اينكه رابطه حقوقي منشأ سند تجاري يا مدني باشد و به همين دليل است كه بر خلاف اسناد مدني كه جنبه طريقيت دارند، اسناد تجاري خاص جنبه موضوعي دارند يعني فارغ از رابطه حقوقي سابق خودشان موضوع مي شوند. به اين موضوعيت يافتن اسناد تجاري وصف تجريدي گفته مي شود وصف تجريدي به اين معنا مي باشد كه فعل و انفعالات حادث شده در رابطه حقوقي، تأثيري بر سند ندارد و اساسا رابطه حقوقي طرفين قابل تسري به شخص يا اشخاص ثالث نيست و اين حفظ شدن اعتبار به دليل موضوعيت داشتن سند تجاري است.

بعنوان مثال اگر اتومبيلي فروخته شود و در قبال ثمن معامله چك يا سفته يا برات داده شود و دارنده سند تجاري آن را به شخص ثالث منتقل نمايد و متعاقب آن فسادي در معامله پديد آيد بايد اتومبيل به بايع و وجوه پرداختي به مشتري استرداد گردد كه اين امر بيانگر طريقيت رابطه حقوقي در قلمرو مدني است ولي سند تجاري منتقل شده بلحاظ موضوعيتش اعتبار خود را حفظ كرده و اساسا روابط طرفين قابل تسري به شخص ثالث نيست. در حالي كه در قلمرو حقوق مدني انفعالات ايجاد شده، بر روي سند سايه مي اندازد و اين به خاطر طريقيت داشتن اسناد مدني است. به همين دليل عدم توجه به تعهد سابق و اصالت به تعهد ايجاد شده به محض امضاء سند تجاري از نتايج وصف تجريدي اسناد تجاري قلمداد مي گردد . در آمريكا و انگلستان به اسناد اعتباري نسبت به پول توجه بيشتري مي شود بطوري كه اين وسيله اعتباري را همراه خود دارند و به جز در مواردي خاص كه بايد از سكه استفاده شود در ساير موارد از كارت اعتباري استفاده مي كنند . بايد ديد چه اوصافي را براي اين در نظر گرفته اند كه اين كارت اعتباري نقش پول را بازي كند. مثلا در مورد چك چون به يك سيستم بانكي متصل است آن تأمين و تضمين كننده اعتبار است امادر برات و سفته اعتبار تضميني نيست چون ناظر به يك فرد مي باشد. مهمترين عمل حقوقي در اسناد تجاري همان امضاء كردن آنها است كه بمحض امضاء اسناد، تعهد كامل مي شود كه اين امر بيانگر وصف تجريدي است.

وصف شكلي را نيز بايد از اوصاف اسناد تجاري خواند. بر اساس اين وصف شكل و فرم تنظيم اسناد تجاري و آثار مترتب بر آن مورد بررسي قرار مي گيرد. قانونگذار مي گويد وسيله پرداخت بوجود آورديم كه وقتي مردم با آن مواجه شدند پول به ذهنشان متبادر شود مثل چك ، سفته و برات كه با فرم مخصوص و شرايط شكلي همانند پول محسوب مي شوند. در بحث اسناد تجاري، در تمامي نظامهاي حقوقي، بخشي از مطالب به بررسي شكل آنها اختصاص دارد. قانون تجارت، در آغاز طرح موضوع هر يك از اسناد تجاري ، شرايط شكلي آنها را مقرر داشته است. مرور به مواد 223 و 308 و 311 از قانون مذكور مؤيد اين امر مي باشد: سومين وصف از اوصاف اسناد تجاري، وصف تنجيزي است به موجب اين وصف تعهدات ناشي از سند تجاري بر خلاف تعهدات ناشي از روابط مدني به صورت لازم، جايز، مشروط ، مقيد، مطلق، تشريفاتي و ... نيست . تعهد تجاري بايد متضمن دستور پرداخت بدون قيد و شرط باشد و اين دستور پرداخت نبايد معلق و منوط به وقوع احتمالات يا امر ديگر باشد؛ زيرا در صورت فقدان اين وصف اولا: حقوق دارنده متزلزل خواهد شد ثانيا: عدم وجود وصف نتجيزي در اسناد تجاري با قابليت در گردش بودن اين اسناد مغايرت دارد.

در ماده 233 قانون تجارت بطور ضمني، شرط را پذيرفته است ولي متعاقبا قانونگذار متوجه شد وجود تعليق و شرط مي تواند مضر باشد به همين دليل در قانون صدور چك 1355 با اصلاحات بعدي اين موضوع مورد امعان نظر واقع شد . اگر در چك و سفته و برات دستور پرداخت مشروط به شرطي شود اين سند تجاري فاقد اعتبار تجاري است در اينجا منظور از شرط يعني پرداخت وجه سند تجاري منوط به تحقق شرطي باشد . در حقوق فرانسه و انگلستان نيز دستور بدون قيد و شرط پرداخت مبلغ معين مورد توجه قرار گرفته است .

در حقوق كشور هاي كامن لا آراء متعددي مبني بر تجاري تلقي شدن اسناد بر اساس وصف تنجيزي ديده مي  شود . بر خلاف آن در ايران و فرانسه كه داراي حقوق نوشته هستند بر وصف تنجيزي تكيه بسيار زيادي شده است. در قانون تجارت ايران كه در سال 1311 تصويب شد در بحث اسناد تجاري اشاره اي به وصف تنجيزي نشده، بلكه درموارد همچون ماده 233 قانون مذكور اين وصف مورد ترديد قرار گرفته است. واقعيت مطلب اين است كه هر گاه در متن چك وصول وجه آن منوط به تحقق شرطي باشد يا چنين امري ثابت شود بايد گفت اين چك باطل نيست بلكه به شرط مندرج در آن ترتيب اثر داده نمي شود. وصف تنجيزي در اصلاحات بعدي قانونگذار توسعه يافت و صدور هر گونه چك قابليت تعقيب كيفري پيدا كرد. پس ديگر از اوصافي كه باعث مي شود چك با اوصاف تجريدي و شكلي و تنجيزي بتواند نقش بازي كند و جانشين پول شود قابليت نقل و انتقال ذاتي چك مي باشد كه مبين ارزش اين سند تجاري است.

یکی از اوصاف سند تجاری، وصف تجریدی است. به موجب این وصف، امضای سند تجاری موجب تعهدی مستقل از منشاء صدور خود می شود. به عبارت دیگر، سند تجاری مستقلاً و به اتكای خود متضمن حقوق و تعهدات برای طرفین است. از اوصاف دیگر سند تجاری، قابلیت انتقال آن است. به این معنا كه سند تجاری به صرف امضاء در ظهر آن، به دیگری منتقل می شود. انتقال گیرنده سند تجاری تكلیفی ندارد كه به روابط خصوصی ایادی قبلی، یا به منشاء صدور یا ظهر نویسی سند تجاری توجه كند و نباید نگران ایرادات احتمالی صادركننده سند و ایادی قبل از خود باشد.

به همین دلایل گفته می شود، ایراداتی كه مربوط به منشاء صدور یا ظهرنویسی است، پذیرفته نیست. امضاء كنندگان سند ( اعم از صادر كننده و ظهر نویس و ضامن ) نمی توانند در مقابل دعوای دارنده سند به ایراداتی از قبیل فسخ معامله یا بطلان آن، تهاتر، تخلف از شرط و وصف، تقلب، نامشروع بودن جهت و امثال آن متوسل شوند. این بدین معنا است كه اساساً به این ایرادات توجه نمی شود و دادگاه خود را فارغ از ورود به این مباحث می داند، هر چند كه دلیل اثباتی ایرادات قوی و غیر قابل انكار باشد. اصل عدم استماع ایرادات، مقتضای وصف تجریدی و وصف قابلیت انتقال است.

در ماده ۱۷ كنوانسیون ۱۹۳۰ ژنو ( راجع به برات ) اصل عدم استماع ایرادات به این شرح مورد تاكید قرار گرفته است : «اشخاصی كه بر علیه آنان به استناد برات اقامه دعوی می شود نمی توانند بر علیه دارنده برات، به ایراداتی كه مربوط به روابط شخصی آنان با یكدیگر است ، استناد كنند». در ماده ۲۲ كنوانسیون ۱۹ مارس۱۹۳۱ ژنو راجع به قانون متحدالشكل در خصوص چك نیز آمده است: «امضاء كنندگان چك كه علیه آنها طرح دعوی شده است نمیتوانند در مقابل دارنده چك به روابط خصوصی خود با صادركننده یا با دارندگان قبلی سند استناد كنند، مگر آنكه دارنده هنگام دریافت چك عالماً به زیان بدهكار عمل كرده باشد ».

در قانون تجارت ایران ماده صریحی در باره عدم استماع ایرادات وضع نشده است . ولی نظرات حقوقی و رویه دادگاهها تا حدودی این نقیصه را جبران كرده است. همچنین در طرح پیش نویس اصلاح قانون تجارت تا حدودی به این موضوع توجه شده است.

شعبه ۲۵ دیوان عالی كشور در پرونده شماره ۹/۷۵۳۰ به موجب رای شماره ۷۸۸/۲۵ مورخ ۲۴/۱۱/۱۳۷۲ در جریان رسیدگی به دادنامه ی صادره از دادگاه بدوی كه بدون توجه به اصل عدم توجه ایرادات صادر شده بود، چنین استدلال می كند: «نظر به اینكه تجدیدنظر خوانده صدور و تسلیم چك موضوع دعوی را به آقای ((ج )) قبول دارد و نظر به اینكه انتقال چك وسیله شخص اخیر نیز مورد ایراد واقع نشده و مفاد چك نیز دلالت بر تضمینی بودن آن ندارد و نظر به اینكه دارنده چك كه به طریق صحیح به وی واگذار گردیده قانونا" حق مطالبه وجه آن را از صادركننده دارا می باشد و چگونگی رابطه دارنده اولی با صادركننده چك موثر در رابطه انتقال گیرنده با صادركننده نمی باشد۰ علی هذا دادنامه موصوف كه بدون رعایت مراتب صادر گردیده است نقص می شود و رسیدگی به دادگاه حقوقی یك شهرستان ۰۰۰محول می گردد»

نمونه دیگر از رویه دادگاهها در خصوص اصل عدم استماع ایرادات مربوط به رای شماره ۳۸۸ و ۳۸۹ مورخ ۱۰/۸/۷۲ شعبه ۲۸ دادگاه حقوقی یك تهران می باشد كه در این رای آمده است: « در خصوص دعوی اصلی نظر به اینكه مستند دعوی خواهان یك فقره چك به شماره ۶۸۳۵۸۲-۲/۲/۷۰ به مبلغ ..... ریال منتسب به خوانده بوده كه اصالت آن با توجه به اقرار مشارالیه در ضمن مدافعاتش محرز بوده و از طرف نامبرده و به حواله كرد مجلوب ثالث صادر و پس از ظهرنویسی از طرف شخص مذكور به خواهان دعوی اصلی انتقال یافته است و چون خواهان دعوی اصلی دارنده اولیه چك مذكور نبوده بلكه این چك از طریق ظهرنویسی به وی واگذار شده لذا به لحاظ عدم وجود رابطه پایه ای یا معاملاتی بین وی و صادركننده چك بین خوانده دعوی اصلی و وجود رابطه برواتی بین آنان ایرادات و اعتراضات صادركننده چك (خوانده دعوای اصلی ) گرچه در مقابل دارنده اولیه آن قابلیت طرح و عنوان و توجه را داشته ولی در مقابل خواهان دعوی اصلی با توجه به مجموع مقررات اسناد تجاری قانون تجارت قابل استناد نبوده و در نتیجه مراتب ادعایی خوانده و مدافعات وی در زمینه چگونگی صدور چك مستند دعوی و معامله ای كه چك مذكور در ارتباط با آن صادر گردیده و عدم استحقاق دارنده اولیه در انتقال چك مورد بحث به خواهان در دعوی خواهان اصلی موثر در مقام نبوده و قابلیت توجه و ترتیب اثر را نداشته و رافع مسئولیت وی در قبال خواهان دعوی اصلی نمی باشد و چون وجه چك مستند دعوی از طرف خواهان از بانك محال علیه مطالبه شده و به لحاظ عدم موجودی كافی منتهی به صدور گواهینامه عدم پرداخت گردیده است لذا به لحاظ وجود اصل چك در ید خواهان استحقاق مشارالیه در مطالبه وجه چك و اشتغال ذمه خوانده ثابت و مدلل است و از آنجاییكه از ناحیه خوانده دعوی اصلی در قبال دعوی خواهان مدافعات موثر و موجهی بعمل نیامده است، بنابراین دادگاه دعوی خواهان اصلی را وارد و موجه تشخیص و به استناد ماده ۳۵۷ قانون آئین دادرسی مدنی حكم به محكومیت خوانده به پرداخت مبلغ .... ریال بابت اصل خواسته و پرداخت مبلغ ...... ریال بابت خسارت دادرسی در حق خواهان صادر و اعلام می نماید»

● استثنائات اصل عدم توجه ایرادات:

اصل عدم استماع ایرادات مجوزی برای استفاده بلا جهت و دارا شدن بلا سبب نیست. در هیچیك از نظامهای حقوقی اكل مال به باطل معتبر شناخته نمی شود. انتقال مال از شخصی به شخص دیگر فقط از مجرای معامله ای مبتنی بر رضایت طرفین ( الا ان تكون تجاره عن تراض ) امكان پذیر است. به همین جهت بر اصل عدم استماع ایرادات، استثنائاتی وارد شده است. این استثنائات بدون اینكه بر وصف تجریدی اسناد تجاری لطمه ای وارد سازد، فقط حد اجرای اصل را قدری محدود می كند. مهمترین استثنائات از این قرار است:

الف) ایرادات بین ایادی بلا فصل:

در صورتی كه در روابط بین صادر كننده یا ظهر نویس سند تجاری و شخص بلا فصل او دعوا مطرح باشد، اگر چه اصل بر بدهكاری امضا كننده سند تجاری است، لیكن ایراداتی كه خوانده مطرح می كند باید مورد رسیدگی قرار گیرد. استاد بهرامی در مقاله وصف تجریدی اسناد تجاری در این زمینه می نویسد: « ... اصل مزبور ( عدم توجه ایرادات ) اطلاق خود را در روابط شخصی میان طرفین بلا فصل از دست میدهد . لذا اگر متعهد ایراد نماید كه تعهد یا رابطه حقوقی سابق كه منشاء و علت صدور سند تجارتی متنازع فیه شده به جهتی از جهات قانونی ساقط و یا منحل و یا باطل گردیده و یا اینكه پس از صدور سند موصوف به واسطه وفای به عهد ، اقاله ، ابراء ، تبدیل تعهد ، تهاتر ، مالكیت ما فی الذمه ، فسخ ، انفساخ ، منفسخ ، و .... از بین رفته و یا اینكه این سند به موجب نوشته دیگر در نزد وی به صورت امانت بوده است و ایراداتی از این قبیل در این حالت ایراد خوانده علیرغم اصل عدم توجه ایرادات، استماع میشود.» همانطور كه در رای شماره ۳۸۸ و ۳۸۹ مورخ ۱۰/۸/۱۳۷۲ شعبه ۲۸ دادگاه حقوقی تهران ملاحظه شد، در این رای ضمن عدم پذیرش ایرادات بین صادر كننده چك و ظهر نویس در قبال دارنده چك، به این نكته نیز تصریح شده است كه ایرادات در رابطه بین طرفین بلا فصل قابل رسیدگی است.

ب) ایرادات علیه دارنده با سوء نیت:

چه بسا دارنده بلا فصل سند تجاری برای محروم كردن صادر كننده از طرح ایرادات، بطور صوری یا با تبانی سند را به دیگری واگذار كند. اصل عدم استماع ایرادات فقط برای حمایت از دارنده با حسن نیت است. در حالی كه حمایت از دارنده با سوء نیت بر خلاف عدل و انصاف قضایی و موازین حقوقی است.

▪ دارنده سند تجاری، وقتی با سوء نیت تلقی می شود كه:

۱) از ایرادات سند تجاری اطلاع داشته باشد. به عبارت دیگر با علم و آگاهی به عدم مدیونیت مدعی ایراد ، سند را تحصیل كرده باشد. به موجب رای مورخ ۲۰/۱/۱۳۲۸ شعبه چهارم دیوان عالی كشور «استدلال دادگاه بر بی حقی دارنده سفته مبنی بر این كه سفته مزبور متضمن تعهد ظهرنویس به انتقال خانه خود به صادر كننده بوده و تعهد مزبور اجراء نشده ، در برابر دارنده سفته كه اطلاعش از جریان امر ثابت نگردیده، صحیح نمیباشد» منظور این است كه اگر دارنده از سابقه و عدم تعهد صادر كننده اطلاع می داشت، ایراد مدعی قابل رسیدگی بود.

۲) سند را با تبانی یا سوء نیت تحصیل كرده باشد. یعنی ثابت شود كه تحصیل سند محصول فریب و اعمال نفوذ ناروا و دیگر روشهای نامشروع بوده است.

۳) بدون عوض معینی سند را اخذ كرده باشد. فقدان عوض معتبر، اماره بر سوء نیت و از روشهای تحصیل مال بلا جهت به شمار می آید.

البته ناگفته نماند كه دارنده سند تكلیفی به اثبات عدم سوء نیت خود ندارد. بلكه وظیفه مدعی علیه است كه سوء نیت دارنده سند یا علم و اطلاع او به عدم مدیونیت خود یا بلاعوض بودن تحصیل سند را به دادگاه ثابت نماید.

ج) ایرادات شكلی نسبت به سند:

وصف تجریدی از اوصاف ویژه اسناد تجاری است. سند تجاری نیز فقط به اسنادی اطلاق می شود كه با داشتن شرایط شكلی خاص به این عنوان شناخته شده باشد. فقدان شرایط شكلی در مواردی موجب خروج سند از مقررات خاص اسناد تجاری می شود. بنابراین ایراد شكلی نسبت به سند نه تنها قابل استماع است؛ بلكه در صورت اثبات ایراد، موجب خروج سند از زمره اسناد تجاری می شود.

به نام خدا

اوصاف و اصول حاكم بر اسناد تجاري

مقدمه:

شيرازه كار تجارت بر سه پايه‌ي سرعت در تصميم گيري ، سهولت در گردش سرمايه و امنيت سرمايه گذاري استوار است. سه اصلي كه جمع بين آنها تا حدي متعارض به نظر مي‌رسد. زيرا اطمينان از برگشت سرمايه مستلزم طي تشريفات خاص از قبيل تنظيم اسناد حقوقي معتبر و در اختيار گرفتن تضمينات كافي است كه اين امر با سرعت در تصميم گيري و سهولت گردش سرمايه ناسازگار است. از سوي ديگر به جريان انداختن فوري سرمايه بدون اخذ اسناد معتبر، ممكن است به از دست دادن همه دارايي منجر شود. به همين سبب با دخالت دولتها در يكي از مهمترين بخشهاي اداره كشور ( يعني اقتصاد و بازرگاني )، قواعد خاصي ديده شد تا به كمك اين پشتوانه حقوقي، بازرگانان با اطمينان خاطر بيشتري به تجارت مشغول شوند. در حالي كه حقوق مدني هدفش حمايت از مالكيت اشخاص و حفظ سرمايه مي‌باشد، توجه حقوق تجارت به تسهيل گردش ثروت همراه با اطمينان خاطر تاجر معطوف است. قواعد دست و پا گير و پر تشريفات حقوق مدني يقيناً نمي‌تواند جوابگوي نيازهاي تاجرباشد. لذا در دنياي امروز در غالب كشورها در كنار قانون مدني، مجموعه مقرراتي براي تجارت و تاجر وضع و پيش بيني شده است. شناسايي ماهيت و مفهوم اين مقررات خاص، جز با درك حقيقت تجارت و نيازهاي اساسي آن ميسر نخواهد بود. قوانيني كه تصويب شده‌اند، در بسياري از موارد سكوت اختيار كرده‌اند. لذا  وظيفه حقوقدانان و قضات با تجربه است كه با ارائه الگوها و تفسيرهاي درست، خلاءهاي حقوقي را پر نمايند.

در اين مقاله سعي شده است در جهت تبيين حقيقت اسناد تجاري و ويژگيهاي آن، به برخي اوصاف و اصول حاكم بر آن اشاره شود و مطالبي به جامعه حقوقي عرضه گردد.  اگر چه حق مطلب آنگونه كه شايسته است ادا نشده و جا دارد كه فرهيختگان اين علم با نقد مطالب بر غناي آن بيافزايند.

تعريف سند تجاري:

سند تجاري در قانون ايران تعريف نشده است ؛ اما در تئوري مي‌توان براي سند تجاري دو مفهوم عام و خاص قايل شد . در مفهوم عام و وسيع ، هر سند يا نوشته اي كه در امر تجارت ، كاربرد داشته باشد ميتواند سند تجارتي قلمداد گردد. از اين منظر، اسنادي از قبيل سفته ، چك ، برات ، اوراق سهام ، اوراق قرضه ، اعتبارات اسنادي ، ضمانت نامه بانكي ، انواع بارنامه شامل بارنامه هوايي، دريايي، ريلي، زميني، رسيد پستي و اسناد حمل مركب فياتا [1] سياهه تجارتي ( فاكتور ) ، بيمه نامه، قبض انبار و امثال اينها كه در تجارت كاربرد دارند ، اسناد تجاري محسوب مي‌شوند.

در مفهوم خاص ، اسنادي كه مورد حمايت و توجه خاص قانونگذار قرار گرفته و علاوه بر كاركرد تجارتي داراي ويژگي خاص تجارتي نيز باشند ، اسناد تجاري ناميده مي‌شوند. سه اصل در امر تجارت حائز اهميت است: ۱ ) سرعت ، ۲ ) سهولت و ۳ ) امنيت . تحقق اين سه اصل در دنياي تجارت، از طريق اسناد مدني امكان پذير نيست. لذا نيازهاي تجاري سبب رواج اسنادي بين تجار شده است كه با متصف شدن به يك سري ويژگيهاي خاص و حمايتهاي قانونگذار ، اجراي سريع و آسان و اطمينان بخش روابط تجاري را محقق مي‌سازد. در اين مفهوم فقط سه سند سفته ، چك و برات به عنوان سند تجاري شناخته مي‌شود. 

نقش و كاركرد اسناد تجاري:

اسناد تجاري ( در معناي وسيع ) كاركردهاي متفاوتي دارند. به عنوان مثال چك و سفته و برات و اعتبارات اسنادي نقش پرداخت پول و مبادلات پولي را بر عهده دارند ، كه در اين ميان سفته و برات براي پرداختهاي وعده دار و چك براي پرداختهاي نقدي [2] و اعتبارات اسنادي صرفاً براي پرداختهاي بين المللي بكار مي‌رود. فاكتور يا سياهه تجارتي بيانگر بيع تجاري است . انواع بارنامه ها و اسناد حمل و قبض انبار علاوه بر اينكه حاكي از وجود نوعي قرارداد حمل و نقل و انبار داري ( امانت ) است ، دليل مالكيت كالا نيز مي‌باشد. ضمانت نامه بانكي سند تعهد پرداخت بي قيد و شرط ؛ و اوراق قرضه و سهام معرف ميزان مشاركت اشخاص در سرمايه گذاري ها و شركتهاي تجاري است [3].

اسناد تجاري خاص ( چك، سفته و برات )، به لحاظ اهميتي كه در كاركرد مبادله‌ي پولي و گردش سرمايه دارند علاوه بر قابليت استناد در دعوا ( موضوع ماده 1284 قانون مدني ) ، از اوصاف ديگري نيز برخوردارند كه اين اوصاف برجستگي و اهميت خاصي به آنها بخشيده است. وصف تجريدي ، وصف تنجيزي ، وصف جايگزيني ، وصف شكلي، وصف تبعي و وصف قابليت انتقال [4] از مهمترين ويژگيهاي اسناد تجاري خاص است كه آن را از ديگر اسناد تجاري و مدني متمايز ساخته است. در اينجا اين اوصاف و حدود اجراي آنها را مطالعه مي‌كنيم.

اوصاف اسناد تجاري:

۱ ـ وصف تجريدي: در حقوق مدني ، هر سندي در پي يك رابطه حقوقي صادر مي‌شود و بقا و زوال آن سند تابع وضعيت و سرنوشت منشاء صدور خود( همان رابطه حقوقي ) است. در هيچ نظام حقوقي ، دارا شدن غير عادلانه تجويز نگرديده و  به اشخاص اجازه استفاده بلا جهت داده نشده است . اكل مال به باطل در تمام نظامها محكوم و مردود است . خداوند متعال در آيه شريفه 29 از سوره نساء مىفرمايد ( يا ايهالذين آمنوا لا تاكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجاره عن تراض ) و در آيه شريفه 188 سوره بقره مىفرمايد ( و لا تاكلوا اموالكم بينكم بالباطل  و  تدلوا بها الي الحكام لتاكلوا فريقاً من اموال الناس بالاثم و انتم تعلمون ). از اين رو سند وقتي دليل بدهكاري است كه بر مبناي معامله و تجارتي بر اساس تراضي طرفين باشد  (الا ان تكون تجاره عن تراض ) و به همان ميزان مالي از دارنده سند به صادر كننده منتقل شده باشد . از اين رو ، اگر منشاء صدور سند، به جهتي از جهات قانوني از قبيل بطلان ، فسخ ، اقاله و امثال آن از اعتبار قانوني بيافتد، ديگر آن سند دليل بدهي صادر كننده و استحقاق دريافت براي دارنده سند محسوب نمي‌شود . در غير اينصورت از مصاديق اكل مال به باطل خواهد بود.

اما در حقوق تجارت، اصل امنيت معاملات تجاري و لزوم گردش سريع و آسان سرمايه با استفاده از اسناد تجاري و ترويج آن ايجاب مي‌كند كه اين اسناد مستقل از منشاء صدور خود، واجد اعتبار و ارزش بوده و في نفسه متضمن حقوق و تعهدات براي طرفين باشد. وصف تجريدي مبين اين معنا است كه رابطه حقوقي ناشي از صدور سند، مجرد و مستقل از رابطه حقوقي منشا صدور آن است. بنابراين، بر اثر صدور سند تجاري، رابطه حقوقي جديدي ايجاد ميشود كه متكي به خود سند است . در اينجا نفس صدور سند تجاري موضوعيت دارد و حيات آن مستقل و وابسته به خود است. در حالي كه سند مدني طريقي براي ايفاي تعهد منشاء خود بوده و حيات چنين سندي وابسته به مبناي تعهدي است كه براي ايفاي آن صادر شده است [5]. به عبارت ديگر سند تجارتي به هر دليل و مبنايي كه صادر شده باشد پس از صدور، رابطه حقوقي مستقل و مجردي را ايجاد ميكند كه به اتكاي خود دليل بدهكاري متعهد محسوب مي‌شود [6]. وجود سند در يد دارنده ظهور در اشتغال ذمه متعهد ( اعم از صادر كننده و ظهرنويس و ضامن ) دارد و اصل بر استحقاق دارنده آن بر مطالبه وجه سند مزبور است؛ مگر اينكه خلاف آن ثابت شود. بطور كلي اصل برائت ( موضوع ماده 197 قانون آئين دادرسي مدني ) نسبت به دعواي دارنده سند تجاري اعمال نمي‌شود. دارنده سند تجاري نبايد نگران ايرادات احتمالي از قبيل ادعاي فسخ و بطلان قرارداد منشاء صدور آن باشد. بويژه ، وقتي سند تجاري با انتقال و ظهرنويسي در بازار به گردش درمي‌آيد، انتقال گيرنده فقط به ظاهر آن توجه دارد و عملاً نمي‌تواند به منشاء آن توجه كند.

وصف تجريدي اختصاص به مرحله صدور سند ندارد. بلكه در تمام مراحل صدور، ظهرنويسي و ضمانت، تعهد ناشي از امضاي سند مستقل از رابطه حقوقي منشاء آن است.

توجه: قانون اصلاح موادي از قانون صدور چك مصوب 1382  [7] با اصلاح ماده 13 قانون صدور چك [8]،  وصف كيفري چكهايي كه به صورت سفيد امضاء ( بدون قيد مبلغ كه در واقع حاكي از فقدان رابطه حقوقي موجد دين مي‌باشد ) ، مشروط، بابت تضمين انجام معامله يا تعهد ( اعم از اينكه چنين قيدي در متن چك تصريح شده باشد يا اينكه با قرائن خارجي وجود چنين شرطي ثابت شود) وعده دار يا بدون تاريخ را برداشته است . همچنين در تبصره ماده 7 اصلاحي اين قانون كه راجع به مجازاتهاي حبس و جزاي نقدي و محروميت از داشتن دسته چك براي  صادر كننده چك بلا محل مي‌باشد، آمده است: اين مجازاتها شامل مواردي كه ثابت شود چكهاي بلا محل بابت معاملات نامشروع و يا بهره ربوي صادر شده ، نمي باشد .  با توجه به مقررات مزبور، ممكن است اين تصور پيش آيد كه قانونگذار ايران به وصف تجريدي چك توجه و تمايل ندارد. در حالي كه با اندك دقت در اين موضوع روشن مي‌شود كه اين برداشت  صحيح نيست. زيرا اولاً، وصف تجريدي ناظر بر تعهد و مسئوليت مدني ( به معني عام و در مقابل مسئوليت كيفري ) است . در حالي كه قانون صدور چك ( و اصلاحات آن ) از زمره قوانين جزايي است و قواعد حقوق تجارت از سياست جزايي و قوانين كيفري تبعيت نمي‌كند. به عبارت ديگر وصف تجريدي سند تجاري ملازمه با مسئوليت كيفري ندارد. كما اينكه صدور سفته و برات اساساً فاقد جنبه كيفري مي‌باشد. بنابراين اگر ثابت شود كه چكي بابت معامله ربوي بوده ، اگر چه صادر كننده قابل تعقيب كيفري نيست ، ولي معافيت او از تعقيب كيفري وصف تجريدي سند را زايل نكرده و ايراد وي در مورد منشاء صدور چك ( معامله ريوي ) در قبال دارنده با حسن نيت مسموع نيست. ثانياً، در وصف شكلي اسناد تجاري خواهيم گفت كه اساساً چكهايي كه به صورت مشروط يا وعده دار يا بابت تضمين صادر مي‌شود، از زمره اسناد تجاري خارج شده و فقط از ارزش سند مدني برخوردار است.

۲ـ وصف تنجيزي : در حالي كه مطابق ماده۱۸۴ قانون مدني، عقد ممكن است مشروط يا معلق باشد، ليكن در قلمرو حقوق تجارت، شرط و قيد با طبيعت اسناد تجاري و تسريع و تسهيل گردش اين اسناد سازگاري ندارد. طبيعت سند تجاري اقتضا ميكند كه متضمن هيچ گونه قيد و شرطي نباشد چرا كه هر قيد و شرطي مانع از ايفاي نقش صحيح و اصولي سند تجاري خواهد بود. صفت تنجيزي سند تجاري به اين معنا است كه پرداخت وجه مندرج در سند تجاري مشروط و معلق  به قيد و شرطي نباشد و اعتبار سند به تحقق شرط موكول نگردد. در بحث صفت تجريدي  گفتيم كه وقتي سند تجاري امضاء شد و به گردش درآمد، ذاتا و مستقلاً موضوعيت پيدا ميكند. مجرد بودن سند تجاري از رابطه حقوقي منشاء خود، براي سهولت و اطمينان در گردش سريع آن در امر تجارت است. سند تجاري ممكن است دست به دست بين تجار به گردش درآيد. بنابراين ، همانطور كه تاجر انتقال گيرنده سند ملزم نيست به رابطه حقوقي منشاء صدور سند توجه كند، نبايد نگران شروط احتمالي مندرج در سند و ادعاهاي جنبي آن مثل ادعاي عدم تحقق شرطي كه بين صادر كننده و ايادي بعد از او مقرر شده است باشد.

در ماده 313 قانون تجارت مي‌خوانيم: « وجه چك بايد به محض ارائه كارسازي شود ». در قسمت اخير ماده ۳ قانون صدور چك نيز آمده است: «هر گاه در متن چك شرطي براي پرداخت ذكر شده باشد ، بانك به آن شرط ترتيب اثر نخواهد داد» . در بند ۲ ماده يك كنوانسيون ۱۹۳۰ ژنو در خصوص شرايط برات، با عبارت « دستور پرداخت بدون قيد و شرط مبلغ معين »، بر وصف تنجيزي برات تاكيد شده است. در طرح پيش نويس قانون اصلاح قانون تجارت، مقررات مشابه بند 2 ماده يك كنوانسيون ژنو 1930 پيش بيني شده است [9].

سئوالي كه در اينجا مطرح مي‌شود اين است كه نوشتن قيد و شرط در متن سند چك يا سفته يا برات چه اثر حقوقي دارد؟ آيا شرط، باطل و كان لم يكن تلقي مي‌شود يا اينكه نوشتن شرط موجب تبديل سند تجاري به غير تجاري مي‌گردد؟ عده اي بر اين نظرند كه شرط مندرج در سند باطل و كان لم يكن شناخته مي‌شود و وجود شرط در متن سند ، موجب استبدال ماهيت سند تجاري نمي‌گردد. آقاي بابك مسعودي (عضو هيات علمي دانشگاه و وكيل دادگستري) در مقاله اي تحت عنوان اصول حاكم بر اسناد تجاري به استناد قسمت اخير ماده ۳ قانون صدور چك، ضمن كان لم يكن دانستن شرط مينويسد: «حكم قانونگذار راجع به كان لم يكن بودن شروط مندرج در چك خصوصيتي ندارد تا آن را جزء احكام اختصاصي چك بدانيم بلكه به عكس ملاك آن منطقا در برات و سفته نيز قابل استنباط است . اعمال قاعده بلا اثر بودن شرط با ساير اصول حاكم بر اسناد تجارتي هم سوست و از بي اعتباري غيرمنطقي اسناد تجاري و مخدوش شدن تعهدات امضاء كنندگان سند جلوگيري مينمايد . بنابراين صدور سند به صورت مشروط ، اوصاف تجارتي آن را زايل نميكند بلكه تنها بر شرط مذكور اثري مترتب نميگردد  [10]». اين نظر نمي‌تواند مورد قبول واقع شود. زيرا نه تنها وجود شرط موجب بي اعتباري سند و مخدوش شدن تعهدات امضاء كنندگان نمي‌شود و ملازمه اي بين شرط و بطلان سند قابل تصور نيست تا فقط اين استدلال را همسو با ساير اصول حاكم  بر اسناد تجارتي بدانيم، بلكه باطل و كان لم يكن دانستن شرط، بر خلاف اراده طرفين معامله و اصل صحت و وفاي به شرط است. از طرف ديگر، اينكه بانك نبايد به شرط مندرج در چك ترتيب اثر بدهد ، به خاطر آن است كه بانك مرجع قضايي و تشخيص حق و ناحق نيست و وظيفه اي جز پرداخت وجه يا صدور گواهي عدم پرداخت ندارد. لذا حكم مقرر در قسمت آخر ماده ۳ قانون صدور چك منصرف از بحث صفت تنجيزي است و مبين حكمي در مورد صحت و بطلان شرط نمي‌باشد. وقتي شرط صحيح و واجد اعتبار قانوني شناخته شد ، ديگر از نظر حقوقي و قضايي نمي‌توان به آن ترتيب اثر نداد. بنابراين، نتيجه وصف تنجيزي سند تجاري اين نيست كه شرط باطل باشد. بلكه بايد معتقد باشيم سندي كه به واسطه مشروط شدن به قيد و شرط، در برخي موارد وصف تنجيزي خود را از دست مي‌دهد ، فقط ماهيت تجارتي آن به سند غير تجارتي تبديل مي‌شود.

استبدال كلي و نسبي: شرط مندرج در يك سند تجاري ممكن است از ناحيه صادر كننده ، ظهرنويس ( انتقال دهنده ) يا ضامن و در مورد برات ممكن است از ناحيه برات گير ( قبول كننده برات ) باشد. در گردش يك سند تجاري ، افراد متعدد و با عناوين مختلفي ممكن است دخالت داشته باشند. سئوالي كه مطرح مي‌شود اين است كه اگر در هر مرحله از مراحل مذكور شرطي در سند نوشته شود، آيا ماهيت آن سند به طور كلي به سند غير تجارتي تبديل مي‌شود يا اينكه استبدال فقط نسبت به امضاء كننده مشروط و ايادي بعد از او صورت مي‌گيرد؟ در پاسخ مي‌گوييم؛ اگر شرط از ناحيه صادر كننده سند (اعم از سفته ، چك يا برات) باشد ، نبايد احكام سند تجاري بر آن بار شود. زيرا چنين سندي واجد آثار اطمينان و عدم استماع ايرادات نخواهد بود. در ماده دو كنوانسيون 1930 ژنو راجع به برات، بدون اينكه شرط مندرج در برات را بي اعتبار بداند ، سند مشروط را فاقد ارزش برات دانسته است.

اما اگر غير از صادر كننده، از طرف امضاكنندگان ديگر سند تجاري شرطي به سند الحاق شود ، نبايد درج چنين شرطي را موجب تبديل كلي سند بدانيم. بلكه فقط در رابطه بين امضاكننده مشروط و ايادي بعد از او ( و نه بين ايادي بعد از او ) اين سند فاقد ارزش سند تجارتي است. در فراز اول ماده 233 قانون تجارت در باره قبولي برات آمده است : « اگر قبولي مشروط به شرط نوشته شد برات نكول شده محسوب است ». واضح و روشن است كه برات نكول شده نيز در زمره اسناد تجارتي و تابع احكام خاص خود مي‌باشد. برات دهنده و هر يك از ظهرنويسها در مقابل دارنده برات مسئوليت تضامني دارند ( ماده 249 قانون تجارت ). با اين حال در فراز دوم ماده 233 قانون تجارت مي‌گويد : « ... ولي معهذا قبول كننده‌ي بشرط در حدود شرطي كه نوشته مسئول پرداخت وجه برات است ». قسمت آخر ماده 233 مبين اين معنا است كه اگر چه در برات نكول شده، مسئوليت قبول كننده مشروط همانند ساير امضا كنندگان برات نيست، ولي نه تنها شرط باطل نيست ، بلكه قبول كننده در حدود شرط خود مسئوليت دارد. هرچند اين شرط مانع سرعت و اطمينان لازم در مبادلات پولي است و چه بسا اثبات تحقق شرط مستلزم رسيدگي قضايي بسيار طولاني است.

شايان ذكر است كه در طرح پيش نويس اصلاح قانون تجارت، چنانچه شرط مربوط به مرحله صدور سند باشد از نظريه استبدال كلي، و در صورتي كه مربوط به مراحل بعدي باشد از نظريه استبدال نسبي پيروي شده است [11] .

3-وصف جايگزيني: وضع مقررات خاص و حمايتهاي قانوني از اسناد تجاري بخصوص چك، به خاطر آن است كه اين اسناد جايگزين پول نقد شود. حجم زياد و حمل غير مطمئن پول و سياستهاي جلوگيري از خروج پول از سيستم بانكي و كاهش نقدينگي نزد اشخاص و به منظور فراهم ساختن امكان برنامه ريزي دقيق و اعمال سياستهاي پولي و بانكي، دولتها را بر آن داشته است كه با وضع مقررات خاص و حمايتهاي قانوني، اسناد تجاري را در مبادلات تجاري رواج دهند. امروزه اسناد تجاري به عنوان وسيله پرداخت نقشي نظير پول دارند. با اين تفاوت كه پول با برخورداري از پشتوانه دولتي، پرداخت آن تضمين شده و قابليت گردش نامحدود را دارد، ولي اعتبار اسناد تجاري متكي به اعتبار متعهد يا متعهدين آن و در نتيجه پرداخت وجه سند غير مطمئن است و قابليت گردش محدود و مقيد دارد [12]. بنابراين، آنگونه كه هدف دولتها و قانونگذاران بوده است، اسناد تجاري به عنوان جايگزين پول رواج پيدا نكرده است.

منظور از بحث جايگزيني اسناد تجاري اين نيست كه ببينيم چك و سفته و برات در جامعه و مبادلات تجاري به جاي پول رواج گسترده و فراگير پيدا كرده است يا نه. بلكه وصف جايگزيني اسناد تجاري يك بحث حقوقي و در مقام پاسخ به اين سئوال است كه آيا دادن سند تجاري در مقام پرداخت تعهد پولي و مدني موجب برائت مديون و سقوط تعهد مدني مي‌شود يا خير؟ اگر پاسخ مثبت باشد، مي‌گوييم سند تجاري از وصف جايگزيني برخوردار است. براي روشن شدن مسئله به يك نمونه عملي توجه فرماييد: در يك معامله راجع به آپارتمان، خريدار به جاي پرداخت ثمن چكي معادل ثمن صادر و به فروشنده تسليم مي‌نمايد. اما چك به دليل كسر موجودي در حساب صادر كننده پرداخت نمي‌شود و از سوي بانك محال عليه گواهينامه عدم پرداخت صادر مي‌گردد. حال با توجه به اينكه تاخير در پرداخت ثمن از موجبات حق فسخ براي فروشنده مي‌باشد، اين سئوال مطرح مي‌شود كه آيا صدور چك ولو اينكه وجه آن از سوي بانك محال عليه پرداخت نشود، به منزله پرداخت ثمن و قطعي شدن معامله است يا خير؟ در همين فرض ، اگر به جاي خريدار آپارتمان ، شخص ديگري از جانب او چكي معادل ثمن صادر و تسليم نمايد وضعيت حقوقي مسئله چه خواهد شد؟ اگر در اين قبيل موارد، صدور سند تجاري به منزله پرداخت ثمن يا به عبارت ديگر به منزله تبديل تعهد مدني به تعهد ناشي از سند تجاري باشد، در اين صورت براي سند تجاري وصف جايگزيني قائل شده‌ايم.

در اينكه صدور و تسليم اسناد تجاري موجب برائت ذمه متعهد از تعهد مدني و تبديل آن به تعهد تجاري مي‌شود يا خير اتفاق نظر وجود ندارد. آشنايي با دلايل هر گروه در نفي و اثبات وصف جايگزيني ما را به درك روشنتري از موضوع نزديك مي‌كند.

دلايل مخالفان وصف جايگزيني: عده‌اي معتقدند هرگاه در معامله‌اي از سند تجاري مثل چك يا سفته به عنوان وسيله پرداخت ثمن يا مال‌الاجاره يا ساير تعهدات پولي استفاده شود، به صرف صدور و تسليم سند، تا وقتي كه وجه سند پرداخت نشده است، تعهد مديون ساقط  نشده و ذمه وي در قبال همان تعهد مدني منشاء كماكان پابرجا است. اين گروه براي اثبات نظر خود به دلايل زير تمسك مي‌جويند:

1-تبديل تعهد به تراضي دو طرف و گاه به موافقت اشخاص ثالث نياز دارد. اين تراضي بايد به قصد تبديل تعهد باشد نه به منظور استفاده از سند تجاري به عنوان وسيله‌اي براي پرداخت.

2-قصد طرفين از مبادله سند تجاري، ايجاد تعهد جديد باشد. در حالي كه استفاده از سند تجاري فقط طريق ايفاي تعهد سابق مي‌باشد.

3-قصد ايجاد تعهد جديد به منظور زوال تعهد سابق باشد. در حالي كه سند تجاري غالباً در تقويت تعهد پيشين دريافت مي‌شود، نه براي اسقاط آن.

4- بين قصد ايجاد تعهد جديد و قصد زوال تعهد سابق ملازمه و پيوند وجود داشته باشد. بنابراين، بايد قصد مشترك و ملازمه بين زوال و ايجاد تعهد احراز شود.

5-اصل بر عدم تبديل تعهد است. لذا چه منشاء ترديد، سقوط تعهد يا ايجاد تعهدباشد و چه تركيب و ملازمه بين آن دو، در هر حال اصل عدم را جاري ميكنيم و بار ارائه دليل به عهده مدعي وقوع تبديل تعهد است.

6-اصل بر بقاي تعهد سابق است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود [13].

7- مطابق ماده 292 قانون مدني، تبديل تعهد به اعتبار يكي از صور تبديل دين، تبديل دائن، يا تبديل مديون محقق مي‌شود. در حالي كه صدور سند تجاري براي پرداخت بدهي مدني مشمول هيچ يك از صور مذكور نيست.

بنابراين، به اعتقاد اين گروه صدور سند تجاري نوعي پيوند بين رابطه حقوقي سابق و تعهد برواتي ايجاد مي‌كند تا در صورت عدم پرداخت وجه سند تجاري، ذينفع بتواند تعهد اصلي را مطالبه نمايد. صدور سند تجاري مثل چك مبتني بر توافق طرفين در تغيير وسيله پرداخت است و در صورت بلا محل بودن چك تعهد اصلي با تمام آثار خودش پابرجاست و ذينفع براي رسيدن به حق خود مخير در استفاده از تعهد اصلي يا برواتي است.

 دلايل طرفداران وصف جايگزيني: گروه دوم معتقد است كه با صدور سند تجاري، دين مدني ساقط شده و به تعهد تجاري تبديل مي‌شود. به تبع سقوط تعهد مدني به واسطه تبديل تعهد ، كليه تضمينات دين سابق نيز زايل مي‌شود. اين گروه در توجيه نظر خود به دلايل زير استناد مي‌كنند:

1-همينكه طرفين به صدور سند تجاري تراضي مي‌كنند، تبديل تعهد مدني به برواتي را پذيرفته اند و ملزم به رضايت خود هستند.

2-تبديل تعهد مطابق عرف اقتصادي است. زيرا وقتي در معامله‌اي ثمن كالا به صورت چك دريافت مي‌شود ، طلبكار براي رسيدن به طلب خود طبق مقررات سند تجاري اقدام مي‌كند.

3-ايجاد تعهد مضاعف بر تعهد سابق محتاج دليل است. بنابراين، اصل عدم تعهد اضافي است.

4-اشتغال ذمتين به دين واحد صحيح نيست. يعني يك نفر را نمي‌توان بابت دين واحد دو بار متعهد دانست [14] .

در مورد وصف جايگزيني اسناد تجاري و تبديل تعهد مدني به تعهد تجاري، رويه‌هاي متفاوتي در دادگاهها اتخاذ شده است. شعبه 65 دادگاه حقوقي دو تهران به شرح دادنامه شماره 689 مورخ 17/10/1373 صدور سفته به منظور پرداخت مال‌الاجاره را به منزله تبديل تعهد تلقي نموده و با سقوط تعهد اصلي ، ضمانت از آن را هم منتفي دانسته است [15]. شعبه دوم دادگاه عمومي كرج در دادنامه شماره 478 مورخ 12/10/1374 صدور چك بابت ثمن معامله را ولو اينكه چك مزبور برگشت شده باشد به منزله پرداخت ثمن ( ايفاي تعهد ) دانسته است [16]. در مقابل، شعبه 186 دادگاه عمومي تهران در دادنامه شماره 2022 مورخ 11/2/1375 ، در رد تبديل تعهد اصلي به تعهد ناشي از سند تجاري اينگونه استدلال شده است كه « ...مصداق تبديل تعهد اين است كه اسباب تعهد و متعلق موضوع آن با يكديگر با يكديگر مغايرت داشته باشد، بدين معني كه سبب و متعهد‌به غير از تعهدات عقد قديم باشد در حالي كه با جايگزين شدن سفته هاي جديد صرفاً دين سابق به مديون جديد منتقل شده و در انتقال دين ... وثايق سابقه از بين نمي‌رود.» [17].

به نظر مي‌رسد آنچه كمتر مورد توجه قرار گرفته اين است كه وصف جايگزيني اسناد تجاري حاصل توافق و تراضي طرفين نيست، بلكه صفت جايگزيني ناشي از قواعد حقوقي حاكم بر اينگونه اسناد است. بر خلاف نظر مخالفين وصف جايگزيني، براي تبديل تعهد مدني به تعهد برواتي نيازي به احراز قصد تبديل تعهد و تصريح به اسقاط تعهد سابق و ايجاد تعهد جديد نيست. بلكه استبدال از آثار و نتايج صدور سند تجاري است و در صورتي كه طرفين براي جلوگيري از اين اثر توافق نكرده باشند، پذيرش دو تعهد با احكام و آثار متفاوت بر ذمه يك شخص راجع به دين واحد بر خلاف اصل است. وصف جايگزيني نتيجه منطقي وصف تجريدي و موافق با مقررات خاص حاكم بر اسناد تجاري است. بنابراين بايد معتقد باشيم، صدور سند تجاري در مقام پرداخت دين مدني موجب تبديل تعهد مدني به تعهد تجاري و سقوط تعهد سابق با تمام تضمينات آن است مگر اينكه طرفين به ضميمه شدن تعهد جديد به تعهد سابق تصريح كرده باشند، يا با دلايل و مدارك متقن چنين توافقي احراز شود.

4-وصف شكلي: در اعمال حقوقي شكل سند از اهميت چنداني برخوردار نيست، بلكه آنچه واجد اهميت اساسي مي‌باشد ماهيت عقد و اصل رضايي بودن آنها است. ولي در اسناد تجاري ، شكل سند از اركان اساسي به شمار مي‌رود؛ تا جايي كه عدم رعايت شكل ، باعث خروج سند از شمول مقررات خاص اسناد تجاري مي‌شود. استاد محترم جناب آقاي بهرام بهرامي در مقاله وصف تجريدي در اسناد تجاري مىفرمايند : «در اسناد تجاري شكل و فرم سند داراي اعتبار و اهميت بسزايي است . قانونگذار براي صحت و اعتبار اسناد تجاري از نظر شكلي شرايطي را پيش بيني كرده است ... اگر سند تجاري فاقد يك يا چند شرط از شرايط اساسي بوده باشد ، دارنده چنين سندي حق استناد به اصل عدم توجه ايرادات را نخواهد داشت. بنابراين عدم رعايت شرايط شكلي و ماهوي در تنظيم سند تجاري ممكن است بعضاً موجب بلا اعتبار شدن سند مزبور و باعث از دست دادن قوه اجرايي سند و يا حتي موجب خروج سند مزبور از زمره اسناد تجارتي گردد» [18]. آقاي بابك مسعودي در اين باره مي‌نويسد: «جنبه شكلي اسناد تجاري ( در حقوق تجارت ايران و كنوانسيون هاي ۱۹۳۰ و ۱۹۳۱ ژنو ) اهميت فوق‌العاده‌اي داشته و نقايص شكلي موجب بي اعتباري آنها ميگردد . لزوم احترام به شكل و صورت سند ، بدين جهت است كه به امضاء كنندگان سند تفهيم نمايد ، تعهد ايشان جنبه تجريدي دارد.» [19]

راي تميزي شماره 1490-13/6/1317 شعبه يك ديوانعالي كشور در مقام بيان همين معنا است :مطابق ماده 310 قانون تجارت صدور نوشته از تاجر به عنوان چك ، وقتي چك محسوب است و احكام و آثار قانوني چك بر آن مترتب مىشود كه صادر كننده در موقع صدور آن ورقه ، نزد محال عليه، وجه و اعتباري داشته و مطابق مقررات تنظيم شده باشد و  الا نوشته از اسناد عادي غير تجارتي محسوب و در حكم حواله عادي تشخيص مىشود و نمىتوان يك چنين ورقه اي را چك رسمي دانست تا احكام برات طبق ماده 249 ق. ت . بر آن جاري شود [20].

مطابق ماده 223 قانون تجارت، برات علاوه بر امضا يا مهر برات دهنده بايد داراي قيد كلمه (برات) در روي ورقه، تاريخ تحرير (روز و ماه و سال)، اسم شخصي كه بايد برات را تاديه كند، مبلغ، تاريخ تاديه، مكان تاديه، اسم شخصي كه برات در وجه يا حواله كرد او پرداخته مي شود و با تصريح به اين كه نسخه اول يا دوم يا سوم يا چهارم الخ است باشد. مطابق ماده 225 اين قانون تاريخ تحرير و مبلغ برات بايد با تمام حروف نوشته شود. در صورتي كه برات شرايط شكلي مندرج در ماده 223 ( به استثناي قيد كلمه برات ) را نداشته باشد؛ به موجب ماده 226 اين قانون، آن سند مشمول مقررات راجعه به بروات تجارتي نخواهد بود.

مستفاد از مواد 307 و 308 قانون تجارت، سفته ( فته طلب ) بايد علاوه بر امضاء متضمن شرايط زير باشد: الف) تاريخ صدور، ب) مبلغي كه بايد تاديه شود، ج) نام گيرنده وجه [21]، د) تاريخ پرداخت.  از مواد 310 تا 313 قانون تجارت به خوبي استفاده مي‌شود كه چك در صورتي تجاري و مشمول مقررات خاص اسناد تجاري است كه علاوه بر امضاي صادر كننده متضمن تاريخ صدور و مبلغ معين و مفيد معناي واگذاري وجوه نزد محال عليه به خود يا ديگري باشد. بنابراين در صورتي كه چك براي منظور ديگري غير از انتقال وجه، مثل بابت تضمين يا امانت يا به صورت وعده دار، مشروط و سفيد امضاء صادر شود به عنوان چك تجاري محسوب نخواهد شد. هر چند در مورد چك و سفته مقررات صريحي در قانون تجارت وجود ندارد كه اسناد چك و سفته در صورت نداشتن شرايط شكلي از زمره اسناد تجاري خارج شود. ولي با توجه به ماهيت اسناد تجاري و تبعيت كلي چك و سفته از مقررات برات، مي‌توان گفت كه وصف شكلي نسبت به اين دو سند نيز ساري است. اگر چه جا دارد كه در بازنگري قانون تجارت به اين مهم بطور مستقل توجه شود [22].  در خاتمه اين بحث متذكر مي‌شد كه اگر برخي از شرايط سند تجارتي،  قبل از ظهرنويسي و انتقال به ديگري بر حسب تراضي صادر كننده تكميل گردد ، اعتبار يك سند تجاري را دارا خواهد بود [23].

5- وصف تبعي ( تجارتي بودن تعهدات براتي ): اسناد تجاري، نه تنها از نظر شكل،  بلكه از جهت چگونگي مطالبه وجه آن، نحوه طرح دعوا، مقررات حاكم بر نحوه رسيدگي و مسئوليت امضاء كنندگان، تابع احكام و مقررات خاصي است كه از آن به عنوان وصف تبعي يا وصف تجاري بودن تعهدات برواتي ياد شده است. هدف قانونگذار اين است كه براي تحقق اصل سرعت و اطمينان در امر تجارت، روشهاي سهل‌تري در اختيار بازرگان قرار گيرد. مسئوليت تضامني امضاء كنندگان سند تجاري (موضوع ماده 249 قانون تجارت)، استفاده از شيوه‌هاي ساده‌ي واخواست و اخذ گواهي عدم پرداخت براي اثبات امتناع مديون از پرداخت ( موضوع مواد 293 تا 297 و 309 و 314 قانون تجارت و راي وحدت رويه شماره 536 هيات عمومي ديوانعالي كشور مورخ 10/7/1369)، صدور قرار تامين خواسته بدون توديع خسارت احتمالي ( به شرط رعايت مواعد قانوني )(موضوع ماده ۲۹۲ قانون تجارت و بند ج ماده 108 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني ) و ممنوعيت خوانده دعواي مستند به اسناد تجاري براي درخواست تامين خسارت احتمالي ( موضوع ماده ۱۱۰ همان قانون)، معافيت اتباع خارجي از دادن تامين در دعاوي راجع به اسناد تجاري ( موضوع بند 2 ماده 144 همان قانون )، كوتاه بودن مدت مرور زمان ( موضوع ماده 318 قانون تجارت ) و محدوديت‌هاي زماني براي قبول يا نكول يا واخواست و اقامه دعوا ( موضوع مواد 235 ، 265 ، 274 ، 285 تا 290 و 315 قانون تجارت ) و همچنين عدم امكان  تقسيط بدهي ناشي از سند تجاري ( موضوع ماده 269 قانون تجارت ) از مهمترين مقررات خاص اسناد تجاري است.

علاوه بر اين، پيش بيني صلاحيت محلي اختياري در دعاوي بازرگاني [24] و نيز امكان پيش بيني محاكم خاص از ديگر امتيازات اسناد تجاري است. در بسياري از كشورها رسيدگي به دعاوي بازرگاني در صلاحيت ذاتي دادگاههاي تجاري است. ولي در قانون ايران ، متاسفانه تا كنون گام عملي در اين راستا برداشته نشده است. جا دارد اين موضوع مورد توجه قانونگذار قرار گيرد و تا وضع قانون خاص، رئيس قوه قضائيه مي‌تواند با استفاده از اختيارات حاصل از ماده 4 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب، شعبي از دادگاهها را مامور رسيدگي به دعاوي تجاري نمايد.

6- وصف قابليت انتقال: از ديگر اوصاف اسناد تجاري قابليت انتقال و واگذاري آنها است. وصف مبادله‌اي اسناد تجاري علاوه بر نقشي كه در اقتصاد دارد و باعث سرعت و سهولت اعمال بازرگاني مي‌گردد؛ با هر بار ظهرنويسي و انتقال، موجب افزايش اعتبار سند تجاري مي‌شود. زيرا افراد بيشتري در قبال پرداخت وجه سند مسئوليت تضامني پيدا مي‌كنند. به موجب مواد 245 ، 309 و 312 قانون تجارت، اسناد تجاري ( برات، سفته و چك ) از اين قابليت برخوردارند كه به صرف امضاء در ظهر آن به ديگري منتقل گردند. حتي اگر در متن چك يا برات يا سفته به قابليت انتقال يا عبارتي نظير « به حواله كرد » تصريح نشده باشد، سند تجاري ذاتاً قابليت نقل و انتقال را دارد. در اينجا دو سئوال اساسي مطرح مي‌شود كه به بررسي آن مي‌پردازيم:

سئوال اول - اگر صادر كننده يا هر يك از ظهر نويسها، انتقال سند و ظهرنويسي را منع كند ، چه اثر حقوقي بر ممنوعيت مزبور مترتب است؟ آيا سند از زمره سند تجاري خارج مي‌شود؟ آيا شرط ممنوعيت بلا اثر و كان لم يكن شناخته مي‌شود؟ يا اينكه شرط معتبر است و سند مشمول مقررات اسناد تجاري هست، ولي قابل انتقال نيست؟ حالت چهارمي هم قابل تصور است و آن اينكه شرط مانع انتقال نيست، با اين تفاوت كه منتقل اليه بعد لحظه اندراج شرط بايد در حدود شرط خود را ذيحق در مطالبه بداند و منتظر ايرادات احتمالي صادر كننده يا ظهرنويس شرط كننده باشد. در جامعه به موارد متعددي برخورد مي‌كنيم كه صادر كننده چك، روي عبارت « يا به حواله كرد » خط زده است ، يا اينكه مهر قرمز رنگي با عنوان « غير قابل انتقال و ظهر نويسي » بر روي چك حك شده است. شعبه پنجم دادگاه عمومي تهران با اين استدلال كه صادر كننده چك روي كلمه « حواله كرد » را قلم زده است، چك را غير قابل ظهرنويسي دانسته و در خصوص شكايت دارنده‌اي كه با ظهرنويسي چك به وي منتقل شده ، متهم را تبرئه كرده است [25].  با در نظر گرفتن مجموع قواعد حاكم بر اسناد تجاري از يك سو، و اعتبار شروط و قراردادهاي خصوصي از سوي ديگر، بايد بگوييم كه اگر چه شرط منع ظهرنويسي و انتقال معتبر است، ولي اين شرط مانع انتقال سند تجاري كه به آن انتقال ساده [26] مي‌گويند، نيست. منتها اگر در رابطه بين منع كننده انتقال و طرف ديگر، مسائلي از قبيل تهاتر، فسخ و بطلان پيش آيد، دارنده سند كه عليرغم ممنوعيت انتقال، آن را از ظهرنويس دريافت كرده است نمي‌تواند به اصل عدم استماع ايرادات استناد كند. اين معني در قانون تجارت ايران تصريح نشده است. ولي مقتضاي جمع بين وصف قابليت انتقال و اعتبار شرط همان است كه گفته شد [27].

سئوال دوم -  آيا مي‌توان سند تجاري را بدون تصريح در ظهر آن، به موجب سند يا قرارداد جداگانه به ديگري انتقال داد؟ قانون تجارت ايران در اين زمينه ساكت است . ممكن است چنين تصور شود كه عبارت « ظهرنويسي » مذكور در مواد 245 و 312 قانون تجارت ظهور در اين معني دارد كه انتقال بايد لزوماً در خود سند قيد شده باشد. همچنين ممكن است گفته شود كه اگر انتقال در خود سند قيد نشود، سلسله ظهرنويسان قابل شناسايي نخواهند بود و بعلاوه دارنده سند از امكان مراجعه به تعداد بيشتري از ظهرنويسها محروم خواهد شد. ولي همانطور كه در وصف شكلي و وصف تنجيزي در مورد اعتبار شرط گفته شد، هر يك از ظهر نويسها ميتواند با توافق طرف معامله، خود را از مسئوليت تضامني ناشي از سند تجاري مبرا كند. بنابراين، همانطور كه سند در وجه حامل ممكن است به قبض و اقباض منتقل شود، بدون اينكه انتقال دهنده خود را مسئول تضامني پرداخت وجه سند بداند، در اينجا مي‌گوييم انتقال سند با نوشته جداگانه منعي ندارد؛ ليكن اگر انتقال با امضا در ظهر سند نباشد، عنوان ظهرنويس و مسئوليتهاي ناشي از آن بر انتقال دهنده صدق نمي‌كند. در ماده 16 ضميمه اول كنوانسيون 19 مارس1931 ژنو در مورد قانون متحدالشكل راجع به چك تصريح شده است كه ظهرنويسي بايد روي چك يا برگه منضم به آن نوشته شود و به امضاي ظهرنويس برسد.